Artigo conduzido por Tayssa Rosa Nogueira Terra
O art. 5º da Lei nº 14.133/2021 reforçou a importância do planejamento das contratações públicas, passando a prevê-lo como um dos princípios fundamentais das licitações. Como consequência, os Tribunais de Contas passaram a concentrar parte significativa de sua fiscalização justamente na fase interna da contratação, antes mesmo da publicação do edital.
No âmbito do Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais (TCE/MG), essa tendência tem se refletido na concessão de medidas cautelares destinadas à suspensão de licitações para análise de possíveis irregularidades relacionadas, entre outras questões, ao planejamento da contratação.
A experiência da Hemmer Advocacia na atuação perante a Corte de Contas Estadual demonstra que parte dessas cautelares decorre de falhas que poderiam ter sido prevenidas ainda durante a elaboração dos documentos preparatórios da licitação.
A seguir, destacamos alguns dos pontos que mais têm chamado a atenção do Tribunal.
Estudo Técnico Preliminar deve demonstrar as razões da contratação
Nos termos do art. 6º, inciso XX, combinado com o art. 18, I e §§ 1º a 3º, da Lei nº 14.133/2021, o Estudo Técnico Preliminar (ETP) constitui documento da fase preparatória da licitação destinado a justificar a necessidade da contratação, avaliar as soluções disponíveis e demonstrar a adequação da alternativa escolhida pela Administração.
Na prática, o TCE/MG tem conferido especial atenção à consistência desse documento, exigindo que ele demonstre, de forma clara e objetiva, as razões técnicas e econômicas que fundamentaram as principais escolhas administrativas.
Entre as falhas mais recorrentes apontadas, destacam-se:
- Fundamentação insuficiente da contratação: justificativas genéricas que não demonstram, de forma técnica, econômica e jurídica, a necessidade da aquisição do bem ou serviço, a adequação da solução escolhida e as razões para adoção da modalidade ou do mecanismo de contratação;
- Ausência ou superficialidade dos estudos técnicos: especialmente quanto à análise das alternativas disponíveis no mercado, à justificativa das especificações técnicas do objeto e à demonstração de que a solução adotada representa uma alternativa vantajosa para a Administração;
- Inconsistências entre os documentos da fase preparatória: principalmente entre o Estudo Técnico Preliminar, o Termo de Referência e o edital, seja pela presença de informações contraditórias, reprodução de cláusulas padronizadas sem relação com o objeto ou incompatibilidade entre a justificativa apresentada e as exigências previstas no instrumento convocatório.
Mais do que elaborar um ETP para atender a uma exigência legal, a Administração deve utilizá-lo como verdadeiro instrumento de motivação da contratação.
Isso exige estudos técnicos consistentes, capazes de demonstrar, de forma lógica, documentada e coerente, porque determinada solução foi escolhida, quais alternativas foram avaliadas e como essa decisão se mostra juridicamente válida, tecnicamente adequada e economicamente eficiente.
Quanto mais consistente for essa etapa do planejamento, menor tende a ser o risco de questionamentos pelos órgãos de controle.
Estimativa de preços precisa demonstrar como o valor foi definido
Nos termos dos arts. 18, VI, e 23 da Lei nº 14.133/2021, a Administração deve elaborar a estimativa do valor da contratação com base em critérios objetivos e parâmetros compatíveis com o mercado.
Mais do que estabelecer um valor de referência, a fase preparatória deve permitir compreender a metodologia utilizada para chegar a esse resultado.
Na prática, o TCE/MG não se limita a verificar se o valor estimado está aparentemente compatível com o mercado. O Tribunal tem exigido que o processo administrativo demonstre, de forma clara e documentada, como a Administração chegou ao montante previsto, permitindo a rastreabilidade das informações utilizadas.
Entre os principais pontos de atenção estão:
- ausência de memória de cálculo e de documentação capaz de demonstrar a metodologia utilizada para formação do valor global da contratação;
- falta de detalhamento dos quantitativos unitários que compõem a estimativa global;
- ausência de fundamentação técnica que demonstre a razoabilidade dos critérios adotados para definição da estimativa de preços.
Portanto, os questionamentos nem sempre recaem sobre o valor estimado em si, mas sobre a possibilidade de reconstruir o raciocínio adotado pela Administração para chegar até ele.
Não basta que a estimativa esteja compatível com o mercado. É importante que o processo administrativo contenha elementos suficientes para demonstrar, de forma transparente e verificável, como os quantitativos foram definidos e como se chegou ao valor global da contratação.
Critérios técnicos de avaliação devem ser objetivos
A Lei nº 14.133/2021 permite a utilização de mecanismos de verificação técnica da proposta, como apresentação de amostras, realização de Provas de Conceito (POC) e outros testes destinados a verificar se o objeto atende às especificações da contratação, conforme o art. 17, § 3º.
Esses procedimentos devem ser estruturados de forma compatível com os objetivos da licitação e com as especificações técnicas previamente definidas pela Administração, garantindo critérios objetivos de avaliação e tratamento igualitário entre os licitantes.
Na prática, o TCE/MG tem demonstrado atenção especial às situações em que os documentos da licitação deixam margem para avaliações subjetivas ou decisões excessivamente discricionárias da comissão responsável pela análise técnica.
Entre as falhas observadas, destacam-se:
- ausência de checklist, matriz de avaliação ou outro instrumento que estabeleça critérios objetivos para realização da Prova de Conceito;
- critérios pouco detalhados para análise das amostras, permitindo avaliações excessivamente subjetivas pela comissão técnica;
- previsão de prazo exíguo para apresentação de amostras, a fixação de prazos reduzidos, especialmente inferiores a 5 dias úteis, tem sido objeto de questionamento quando não acompanhada de justificativa adequada, por seu potencial de restringir a competitividade do certame.
- documentação insuficiente durante a avaliação técnica, dificultando a verificação dos fundamentos que levaram à aprovação ou reprovação das propostas.
Assim, nas licitações que prevejam amostras ou Provas de Conceito, é recomendável que o edital e o Termo de Referência estabeleçam de forma objetiva a metodologia de avaliação, os critérios de análise, os instrumentos que serão utilizados pela comissão e a forma de registro dos resultados.
Esse cuidado fortalece a transparência do procedimento, reduz a margem para avaliações subjetivas e diminui o risco de questionamentos pelos órgãos de fiscalização.
Mais do que produzir documentos, é preciso demonstrar o raciocínio administrativo
As análises técnicas do TCE/MG evidenciam um ponto importante na fiscalização das contratações públicas. Mais do que verificar a existência formal dos documentos que compõem a fase preparatória, o Tribunal busca compreender, de forma clara, lógica e documentada, as razões que conduziram às principais escolhas da Administração.
Nesse contexto, o Estudo Técnico Preliminar, a estimativa de preços, o Termo de Referência e os demais documentos da fase interna deixam de ser vistos como peças meramente formais e passam a desempenhar papel essencial na motivação e na demonstração da racionalidade das escolhas realizadas pela Administração.
A experiência recente demonstra que deficiências na fase preparatória constituem fundamento para a adoção de medidas cautelares pela Corte de Controle Estadual. Quando os estudos, justificativas e demais documentos do processo não permitem compreender adequadamente as razões que sustentaram determinada escolha administrativa, surgem dúvidas quanto à sua legalidade e razoabilidade, que acabam levando à suspensão do certame até que as questões sejam devidamente esclarecidas, com impactos sobre o cronograma e o regular andamento do procedimento licitatório como um todo.
Por essa razão, investir na qualidade do planejamento, com estudos consistentes, justificativas individualizadas e documentação capaz de conferir transparência e rastreabilidade às decisões adotadas, constitui uma das principais medidas para reduzir o risco de questionamentos e conferir maior segurança jurídica às contratações públicas.
